淺談外包與內包 助力民營企業發展

作者:陳春光 責任編輯:潘萬培 信息來源:民建安徽省委網站 點擊量:6597 發布時間:2017-05-24 10:47:02

 

   中共中央、國務院2015年9月中旬印發《關于深化國有企業改革的指導意見》中明確指出,實行分類改革、分類發展、分類監管、分類定責、分類考核,推動國有企業同市場經濟深入融合,促進國有企業經濟效益和社會效益有機統一。企業按照市場化要求實行商業化運作,以增強國有經濟活力、放大國有資本功能、實現國有資產保值增值為主要目標。目前很多企業為提高社會效益和效率,積極融入社會人力、物力等資源、變通一線生產方式,注入活力。正在深入開展經營單元及劃小承包工作,其中涉及到內部承包與外部承包兩個方面。為了讓民營企業主了解和掌握國有企業劃小承包工作,參與和獲取更大的效益,在實踐中準確把握兩者之間的異同和主要操作法律風險點,現就外部承包和內部承包,從法律層面的一些分析意見如下:

   一、基本含義和相關依據

   外部承包和內部承包,兩者均屬于承包經營范疇內容。“承包”這一詞匯概念在相關的法律文件中都有體現。如《民法通則》中規定有“農村承包經營戶”的概念,勞動部相關《函件》中,也多次提到“個人承包”、“承包合同”的概念。

   1.外部承包,將企業的“經營管理權”全部或部分在一定期限內交給承包者,由承包者對企業進行經營管理,并承擔經營風險及獲取企業收益的行為。即發包人將某項工程、項目或實業交給本企業以外的第三方承包經營管理,外部承包也是企業經營通常最廣泛適用的方式,《民法通則》、《合同法》、《建筑法》等許多法律中都有規定。發包人和承包人之間建立的是純粹的經濟合同關系。

   2.內部承包,即發包人將某項工程、項目或實業交給企業內部員工承包經營管理。內部承包相對比較少見,但近年來頻繁出現并運用于企業體制改革的經營方式中,它最早產生于建筑行業,后其他行業也有少量實施。有關依據散見于早期一些部門規章,司法解釋之中。主要有:

   (1)1987年10月10日,國家計劃委員會、財政部、中國人民建設銀行的《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》中第二條規定,施工企業內部可以根據承包工程的不同情況,按照所有權與經營權適當分離的原則,實行多層次、多形式的內部承包經營責任制,以調動基層施工單位的積極性。

   (2)國務院于1988年2月27日頒布的《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第四十一條規定,“承包經營企業應當按責權利相結合的原則,建立和健全企業內部經濟責任制,搞好企業內部承包”。

   (3)勞動部勞險字[1992]27號《關于企業內部個人承包中保險待遇問題的復函》指出:“企業與職工個人簽訂承包合同,是企業內部經營管理的一種方式。企業經營機制的轉變,并未改變企業和職工的勞動關系,也未改變承包者的職工身份,因此企業應按照國家現行政策保障職工的社會保障權益。”

   (4)勞動部勞辦發[1993]224號《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》指出:“企業實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別,一般不屬于勞動合同,因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向。

   二、兩者異同點對比

   1.相同點:

   (1)兩者都屬于承包經營范疇。在承包范圍內,承包人“自主經營、獨立核算、自負盈虧”。

   (2)兩者都由發包人和承包人簽訂承包合同,明確承包范圍、經營目標、各自權利義務等內容。

   2.不同點:

   (1)承包人的身份不同:這是兩者最核心的差異,并由此產生其他不同特性。在外部承包中,承包人是與具有獨立經營主體的第三方(公司企業、個體工商戶,個人合伙組織等);而在內部承包中,承包人是企業(發包人)建立勞動關系的員工。

   (2)承包人權能不同:在外部承包中,因承包人為獨立經營主體,故其可以以自身名義對外簽訂合同進行交易,可以自行雇傭員工,并獨自承擔責任;而在內部承包人,因承包人為企業(發包人)員工,故其沒有獨立對外簽訂合同、招用員工的資格。

   (3)發包人的權責不同:在外部承包中,發包人僅依《承包合同》執行相應的權責;而在內部承包中,發包人對承包人享有監督、管理權利,并承擔《勞動合同法》規定的有關用人單位的義務(購買保險等,勞動部勞險字[1992]27號函)。但《內部承包合同》不等于《勞動合同》,其受《合同法》保護(勞動部勞辦發[1993]224號函)。

   (4)承包人的收益屬性不同:在外部承包中,承包人所獲得的收益為其經營收入(營業收入),其應針對所獲收益向發包人開具發票;而在內部承包中,承包人所獲得的收益,雖與其承包經營業績相關,但不屬于營業收入,應歸于勞動報酬(發包人從人工成本中列支),其應針對所獲收益不能向發包人開具發票。(但為增加內部承包人員的收入,允許其提供發票報銷有關成本開支的除外。)

   (5)對現有團隊中非承包人的處理方式不同。

   在外部承包中,承包人為獨產經營主體,針對現有團隊中的其他人員(非承包人),有三種處理方式,一是由發包人撤回另行安排工作,承包人另行招錄組建自己的運營團隊成員。此種情況既不利于發包人對用工總量的控制精簡,也不利于承包項目的平穩銜接運營;二是由發包人委派到承包人處工作,并授權承包人進行考核管理(績效仍由發包人承擔)。此種情況下,承包人的自主用人權則受到很大的限制;三是(徹底)終止或(暫時)中止與發包人之間的勞動關系或代理關系,由其與承包人另行簽訂勞動合同或業務代理合同。此種情況既能確保承包項目的平穩銜接運營,也能確保承包人的自主用人權得以實現,缺點就終止或中止與發包人之間的勞動合同在實操中可能存在阻力。

   在內部承包中,因承包人不具備用人單位資格,故對對現有團隊中的其他人員(非承包人),只能維持與發包人之間的現有勞動關系或代理關系,但發包人可授權承包進行考核管理。

   三、外部承包法律風險及防范意見

   1.主要風險

   (1)承包人的資質風險。在外部承包中,要求承包人必須具備相應的資質,辦理工商營業執照;對于一些特殊的項目,如國家政策規定和限制要求的準入條件,還需要專門的資質。如果承包人沒有工商經營資質,則意味著其不能成為法律意義上的經營主體,只能是自然人身份,也就意味著可能被認定與發包人之間是勞動關系或雇傭關系。

   (2)承包人的能力風險。如果承包人不具備較好完成承包工作的能力,會影響發包人的業績。

   (3)承包人的道德風險。如實施欺詐行為、泄露發包人商業秘密和用戶信息等而給發包人造成損失。

   2.風險防范建議:

   (1)審核承包人的資質。對于個人承包的,必須要求并督促其在一定期限內辦妥個體工商戶營業執照。營業執照的經營范圍中,應有“代理xx公司委托的業務和服務”等字樣。如果是企業現有員工采取外部承包方式的,其還應與企業簽訂《中止履行勞動合同協議書》。

   (2)按企業制定的承包協議范本,規范簽訂承包合同,明確承包范圍、承包期限、經營目標、發包人的權利、承包人的義務、合同解除條件、違約責任等內容。

   (3)加強過程管控,嚴格按合同約定履行,并對承包人執行合同情況進行監督。防止發生違規操作和損害企業利益的行為。

   四、內部承包法律風險及防范意見

   1.主要風險

   由于內部承包的“獨立核算、自負盈虧”僅限于企業內部有效,承包人對外以發包人的名義活動,其行為表現為發包人的行為,發包人對承包人的行為承擔責任。內部承包除了具有外包承包中的“承包人能力風險、承包人道德風險”外,還具有自己獨特的風險:

   (1)勞動用工風險:因內部承包人不具有用人單位資格,故其如果擅自招用人員,將會產生發包人與被招用人員之間構成勞動關系的風險。

   (2)外部責任風險:內部承包不得對抗外部第三人。即承包人從事承包事務,包括產生債權債務關系,均由發包人來承擔責任。如果發包人因此產生損失,也只能依據承包協議,在對外承擔責任后,再追究承包人的責任。

   2.風險防范建議:

   (1)按xx企業制定的承包協議范本,規范簽訂承包合同。

   (2)加強過程管控,嚴格按合同約定履行,并對承包人執行合同情況進行監督。防止發生違規操作和損害企業利益的行為。

   (3)對承包人履行《勞動合同法》規定的用人單位義務,包括繳納法定保險、住房公積金、企業年金等。針對其工資績效部分,可以在《內部承包協議》中進行相應約定,如可以約定“在承包期內,發包人停止按原有標準向承包人發放工資績效,而是根據承包人的承包業績,按本協議約定的標準,向承包人支付勞動報酬”。

   鑒于上述內部承包和外部承包的在概念、異同點及風險防范的具體描述,希望給民營企業主基本的認知,在日常工作中,注重企業的改革步伐的信息掌握,把握改革中形式和內涵上的切入點,快速融入國有企業改革的經營生產中,規范承包經營、規避風險,完善承包中的自我經營管理,模式上做好分點切塊,獲取自身企業的壯大發展。(作者:民建會員、淮南市大通區政協常委、淮南電信大通區營業部主任 陳春光)


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